苏永钦专栏 | 法律人怎样做学问

苏永钦/文

原题目《法律作为一种学问》

来源：中国民商法律网、“法律经济学”微信号

转载自“法学学术前沿”微信号

壹、 法规范的国界性

今天所谓的法学，对所有华人社会而言，都没有太久远的传统，清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时，日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制，从各种实体和程序的重要法典，各种法律职业，一直到法院的布置细节，无所不包，一起进来的，当然还包括了大学的法学教育和法学研究方法，乃至发表的文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心，法律的适用基本上就是法条的演绎，和英美法系比起来，后者虽然同样有制定法，但仅作为初始而非主要法源，运用到个案时仍维持习惯法的传统，即以先例为主要法源，从而所谓法律的适用基本上是案例归纳，有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家，转而整理诠释其自己的法典和其它制定法，而以欧陆法学为蓝本发展出来的台湾法学，也就同样以法律的注释为其核心任务。

以实定法的整理注释为主要内容，虽也涉及到社会事实的观察，无异于其它社会科学，但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上，而不是像一般社会科学一样，探究事实本身背后的原理原则，换言之，法学研究的是应然规范的体系规则，而不是应然规范所规范的社会实然。社会的现代化发展必然造成法律的复杂化，但因为法律条文必须维持一定的抽象高度，才可能适用到各种复杂的情境，遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难，法注释学的主要功能，即在建立一些可操作的方法，把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系，使抽象的法律适用于不断变动的社会，仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合，先天上即有国界性，概念体系既不可能雷同，同样的社会问题在法律适用上也就不可能相同，因此甲国的法学对于乙国的意义不大，和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限，与同样强调本土化，但作为一种事实科学，任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学，有着本质的不同。

贰、专业教育的基础

法学的高度应用性，是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的历史来看，它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、会计等专业（profession），欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业，对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障，主要理由在于专业的高度外部性，仅其性质各有不同而已，就法律专业而言，即在维护当事人主观权利之外，幷有助于法院独立[中立的行使审判权，间接保障客观法律体系有效、公平的运作，故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件，也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制，甚至形之于宪法（第八六条），更确定了专业的制度性保障。究其意旨，保障的应该不是专业人员的利益，而是专业服务的品质，因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样，都是从临床的技艺发展出来的系统化理论，也都背负着专业教育的沉重功能，一直到今天，欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业考试结合起来的，学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽独立于专业考试，但教学内容仍然有着明显的考试取向，对多数法律教授而言，“教科书”的撰写几乎是一种天职，这一点，法学不仅和高度理论性的社会学、经济学、政治学不同，就是和其他同样具有应用性格的社会科学，如管理学、传播学相比，也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言，是要极力避免的东西，对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来，又因为后者结合了生物学和其他自然科学的研究方法和结果，已发展出系统化程度最高的一种理论科学，法学这种以应然规范而非事实为标的的科学，则很难在规范的整理以外，在理论层次上有什么突破，这也再次凸显了规范科学的封闭性。

叁、美国法学的影响

比较特别的是美国的法学。因为英美法系的传统，是以法官所作的判决先例为主要法源，法律的传习重点在于案例整理归纳，不在法条的注释，因此教授的角色相对的被边缘化，法学院既不能向欧陆的同僚那样以法条注释来主导法律的发展，阐明法律“应该是什么”，而只能跟在法院后面观察法律“是什么”（唯实法学），因此在二十世纪以后，美国的法学院即不断尝试和事实科学结盟，从社会学、经济学、政治学、心理学、资讯学乃至人类学的角度，去分析法律和法律制度。美国的法学院只招收学士后的学生，降低了科际整合的困难，也是重要原因。美国法学对于理论的偏好以及视法律为社会事实一部分的研究态度，对于附从于实定法的欧陆注释法学而言，无疑是研究视野的拓宽，虽然迄今并未对其已经相当稳固的法学传统造成太大的影响。欧陆的法学在表面高度技术性的教条训诂后面，仍然有其足以反映时代思潮的变化，以德国为例，从二次战后法学界的主流思潮就是价值法学，相信法律适用是一种价值权衡过程，把法律当成一个自主的体系，从而和美国二十世纪的各种法学基本上视法律为一应变项，有其根本的不同，这可能是另一个欧陆法学没有受到太大影响的原因。

肆、研究走向多元化

台湾的法学原以欧陆为师，最初仅以辅助司法、支撑法律专业教育为其主要功能，在司法逐渐成熟之后，法学开始把司法实务纳入研究，与司法之间转变为对话关系，近十年来受到美国法学的启发，开始认知法律继受的社会问题，体会到继受国的法学完全无视于历史文化的隔阂，一味投入法条的注释--不论是借助于另一个继受国日本的三手注释，或者直接参考欧陆母国法学的二手注释，固然可为专业教育提供立即可用的系统知识，但离开回应社会的真实需要都还很远，民间与司法的疏离与此有绝对的关系。即使不谈法律理论的创新，仅仅建立不假外求的第一手注释，也都需要先掌握台湾社会的事实现状，而美国的各种法律分析方法，对于走向第一手注释的台湾法学即有着高度的吸引力，这又是台湾不同于欧陆的地方。因此台湾法学一方面在欧陆法系传统下，仍须以实定法的注释为其核心业务，并支撑法律专业的教育；另一方面为了加速脱离继受走自己的路，又有必要借助美国法学的丰富理论，开始与社会科学对话。换句话说，台湾的法学无可避免的变得很多元，既是规范科学，也是事实科学，法学承受的挑战和压力，可说倍于这些先进国家，偏偏投入法学研究的人力完全不能与美国、日本或德国相比！因此如何认清本身的条件，建构一个有利的法学环境，对各大学法学院以及国科会这样的资源分配者，乃至法学工作者本身，都是一个相当严肃的问题。

伍、法学走自己的路？

由上可知，台湾法学未来面临的挑战有四：一、支撑实定法体系的运作；二、引进社会科学研究成果；三、竞逐华语地区的大市场；四、融入全球化的法学社群。

第一项挑战是成文法国家无法回避的核心任务，第二、三、四项挑战则是学习西方法治，一方面要让法律深植本土，另一方面又要积极融入全球经济体系的台湾，迟早必须面对者。要适当回应这些挑战，不能不先认清台湾法学现有的条件，包括优势和局限：

台湾的优势在于--知识多元开放，背负的传统负担较小，调整弹性较大。
台湾的局限在于--产能有限、腹地狭小、教育制度不利于科际整合研究。

作为一个规模较小的法学社群，法学工作者应该更有意识的加大社群互动的质量，加速法学典范的形成，使有限的研究资源，发挥最大的效益。但资源分配者也千万要避免削足适履的引导，反而扭曲了资源的配置。从这个角度来看国科会近年大力提倡、作为衡量社会科学研究成果共同指标的SSCI和TSSCI，就不能没有一定的忧虑。高揭两项指标的政策意涵似乎是要兼顾国际化与本土化的研究方向，但如果没有解读错误的话，后者应该只是作为纳入社会科学国际分工体系的前置手段或过程，而不是目的。对于最终必须通过普世性验证的事实科学而言，这样的政策尚不能说有何不妥。台湾法学既不能无视于社会科学的发展，也不能自外于整个华语地区的竞争，乃至学术全球化的趋势，已如前述，则把两套指标引入法学好象也没有必要加以排斥。但其不变的规范科学本质，使台湾法学未来的重心将仍置于实定法体系的支撑，大部分研究资源不能不放在法学的注释上，这是法学和社会科学先天上最主要的区隔，从而也是国家订定学术政策触及法学时，不应忽略的一环。

换言之，SSCI与TSSCI所代表的社会科学标准化政策意涵，固然可以几乎无保留的援用于法学，因为走向研究标准化既有利于法学对后三项挑战的回应，也无碍于其支撑实定法体系任务的实现，就此而言，法学完全没有自行其是的理由。但SSCI与TSSCI背后的另一个政策内涵，即以期刊为界面，融入社会科学的国际分工体系，如果不做保留的援用于法学，却可能扭曲法学研究的资源配置，对于资源已经极度不足的台湾法学而言，这将是相当严重的政策错误。简言之，经济学、管理学或者政治学、社会学，都可以引导学者以TSSCI为跳板，在SSCI扬名立万，最终则使TSSCI完全融入SSCI。法学却有其无法参与国际分工的核心领域--至少在世界一家，主权国家藩篱完全撤除的理想实现以前，此一核心领域必然继续存在。SSCI与TSSCI的国际分工政策，意味台湾的期刊市场只是国际社会科学期刊大市场中的卫星市场，因此两者间的流通障碍应越小越好，台湾期刊市场的结构问题，基本上也就只是可以忽略的小问题，因为所有结构造成的不足都可以在全球市场上得到补正。比如经济学也和法学一样有研究人口不够多的问题，但经济学期刊的分工不足，并不值得过于忧虑，研究法律经济学的少数学者始终可以选择在美国的法律经济学期刊发表。然而一旦用相同的法学思考去看待法学期刊，把台大法学论丛、政大法学评论或月旦法学杂志、台湾本土法学杂志等期刊，看成只是全球法学期刊市场中，台湾卫星市场的产品，其分工不足的结构问题同属可以忽略的小问题，马上就会面对一个质难，台湾层出不穷的实定法问题，如何期待在任何美国的法学期刊上找到答案？纵使用最漂亮的英文写作，哪家美国期刊会刊登这样的论文？足见至少就成文法系国家而言，包括前面谈到的德国和日本，法学文献一定自成一个内国的市场，自己生产、行销，以满足自己的需求。事实上只有少数后设于实定法的研究领域，如法理学、法社会学等，或其规范领域本不限于内国的国际法领域，可以和国际研究市场挂钩，而且必可因加入而获益，但绝对不是全部的法学研究。此一国际分工政策引导下的期刊评比，就很可能让我们忽略了台湾法学期刊欠缺跟工的严重瑕疵。仅仅从这个角度，我们必须强调台湾法学只有走自己的路，才会正视目前法学研究文献的一些结构性问题，在审慎引进社会科学标准的同时，至少应从内需市场的角度，尝试去作一些修正。

台湾法学发展到今天，也许我们必须说，它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学，法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果，其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。所谓科际整合，才会有期待的可能。